‘De democratische staat wordt op feodale wijze onderworpen door Big Tech’

Wie zich afvraagt hoe het gaat met de democratische rechtsstaat, zegt Reijer Passchier, kan de Grondwet gaan lezen. Je kunt naar rechterlijke uitspraken kijken en verdragen gaan lezen. En dan denk je: zo gek staat het er allemaal nog niet voor.

Er staan mooie normen in. Mooie beginselen. Mooie aspiraties.



Je krijgt, zegt hij, „een heel rooskleurig beeld”. Maar kijk je door die „façade” heen en werp je een blik op „de machtsverhoudingen, de praktijken en de ideeën die de werkelijkheid beheersen”, dan zie je volgens hem iets anders: „een democratische rechtsstaat die in verval is”. Dat die normen betekenis verliezen of zelfs irrelevant worden.

Recht, vertelt Passchier in een vergaderzaaltje van de Leidse rechtenfaculteit, „is uiteindelijk inkt op papier. Als puntje bij paaltje komt, bepalen machtsverhoudingen in wat voor wereld we leven.” En in díe verhoudingen wordt de democratische staat op „feodale wijze” onderworpen door grote (tech)bedrijven, schrijft hij in zijn begin december verschenen boek De vloek van Big Tech .

Passchier is hoogleraar digitalisering en de democratische rechtsstaat aan de Open Universiteit en doceert daarnaast staatsrecht aan de Universiteit Leiden. Zijn onderzoek richt zich op de impact van digitalisering op democratische instituties. „Juridisch gezien is de staat nog steeds de baas”, vertelt hij.

„Die is volgens grondwetten en andere belangrijke constitutionele teksten de soevereine wetgever: alleen de staat kan bindende regels voorschrijven. Dat is het idee van staatssoevereiniteit dat met de Franse Revolutie opkwam en nog steeds dominant is. Toen ontstond de ‘grote demarcatie’.

Niet langer mocht publieke (staats)macht in private handen zijn; niet langer mocht de private, economische sfeer verweven zijn met de staat.” Maar dat uitgangspunt klopt volgens Passchier niet meer, „door de opkomst van grote bedrijven sinds het einde van de negentiende eeuw, en met name door het ontstaan van techbedrijven die nog vele malen groter en machtiger zijn. Maar die we juridisch nog steeds zien als ondergeschikt aan de staat.

” Die macht zou zelfs zo groot zijn, schrijft u, dat we „hard op weg terug zijn naar de middeleeuwen” met een „feodaal stelsel van tech-adel”. Waarin ziet u dat feodalisme? „We gaan natuurlijk niet letterlijk terug naar de middeleeuwen, ik gebruik feodalisme als een metafoor om de hedendaagse verhoudingen te begrijpen. We leven nu nog erg in het narratief dat technologie en innovatie gelijkstaan aan vooruitgang.

Maar institutioneel gezien is er een enorm verval, gaan we terug naar een systeem dat we juist eeuwenlang bevochten hebben. Het monopolie van de soevereine staat om wetten te maken, wordt ondermijnd op een wijze die misschien nog wel ingrijpender is dan wat er in de middeleeuwen gebeurde.” Niemand zal betwisten dat die bedrijven machtig zijn.

Maar u schrijft dat hun macht lijkt op die van staten en dat ze daarmee zelfs de soevereiniteit van de staat ondermijnen. Waar blijkt dat uit? „Bedrijven hebben natuurlijk geen eigen territorium, geen geweldsmonopolie en geen bevolking. Maar ze hebben wel een zekere wetgevende macht.

Bijvoorbeeld als ze bepaalde investeringen doen, of bepaalde standaarden vaststellen, of besluiten nemen die grote gevolgen hebben voor hun klanten. Daarmee maken ze in feite eenzijdig regels die dwingend zijn voor anderen, zonder dat die anderen daarover kunnen meebeslissen. Daarnaast ontstaat er ook een pseudo-rechtsprekende macht.

Als Facebook content van je verwijdert, kun je in beroep gaan bij het ‘oversight board’. Dat is een soort rechtspraak. En bovendien zijn deze bedrijven financieel gezien groter dan veel staten.

” Maar wat maakt dat ‘feodaal’? Je kan ook denken: er ontstaat een nieuwe verhouding tussen staat en kapitaal, waarbij die tweede misschien de eerste overheerst, maar waarin staten alsnog veel meer publieke functies uitvoeren dan in de middeleeuwen, zoals onderwijs, infrastructuur en defensie. „Maar staten kúnnen veel functies juist niet meer goed uitvoeren. Ze hebben de grootst mogelijke moeite om sociale en ecologische voorzieningen aan burgers te leveren.

En om hen te beschermen, niet alleen tegen elkaar, maar ook tegen bijvoorbeeld vervuiling van grote bedrijven, of tegen de exploitatie door die grote bedrijven via apps, ook van kinderen. Bovendien beslis je als burger in een democratische rechtsstaat nog mee. „Maar in het nieuwe feodalisme ontbreekt die macht, omdat het eigendom van technologieën in handen is van enkelen.

Burgers staan relatief machteloos tegenover de nieuwe aristocraten, die wel steeds meer onze levens en democratieën beïnvloeden. Algoritmen bepalen bijvoorbeeld welke informatie mensen te zien krijgen, met welke debatten ze in aanraking komen en welke mores daarin worden beloond: schelden of nuance. En denk aan de invloed van TikTok op de recente presidentsverkiezingen in Roemenië.

” In het oude feodalisme, zegt Passchier, was macht verdeeld over de adel, kerken, steden en de eerste staten. Geen van hen had het alleenrecht om macht uit te oefenen en regels te maken. Feodale leenheren leefden bovendien op dezelfde grond als hun leenmannen.

„Er was nabijheid. Leenheren moesten verantwoording afleggen, niet in democratische zin, maar ze droegen wel een bepaalde zorg voor hun leenmannen. Dat wilde niet per se zeggen dat ze je goed behandelden, ik wil dat tijdperk niet romantiseren.

Maar in het ergste geval ging je met een hooivork naar de burcht of het kasteel toe.” Maar in het techfeodalisme van nu ontbreken volgens hem die nabijheid en verplichtingen. De grote techbedrijven delen „minder het lot” van burgers en „staan verder van hen af” dan de oude adel.

„Eigendom heeft een absoluut karakter gekregen. Wie iets bezit, hoeft in beginsel daarover geen verantwoording af te leggen aan anderen. Dat volgt direct uit het moderne eigendomsrecht.

Daarmee staan degenen zónder eigendom nog veel zwakker dan de leenmannen van vroeger.” Passchier zoekt de oorsprong van die macht ver in het verleden. In zijn boek vliegt hij van het ontstaan van het moderne eigendomsrecht vanaf de elfde eeuw, „het ontstaan van het vroege kapitalisme dus”, door naar de Franse Revolutie en, eind negentiende eeuw, de juridische geboorte van de kapitaalvennootschap.

Rode draad is dat privé-eigendom van kapitaal juridisch steeds meer werd vastgelegd en beschermd en dat daardoor steeds grotere concentraties van kapitaal konden ontstaan. Dat kun je lezen alsof er eigenlijk weinig meer aan te doen is, omdat het gaat om diep verankerde juridische, maatschappelijke en historische constructen die we inmiddels bijna als een natuurlijke orde der dingen zien. „Er wordt vaak verwezen naar de uitspraak van Margaret Thatcher over het kapitalisme: ‘ There is no alternative ’.

Misschien klopt dat. Maar toch denk ik dat het noodzakelijk is om zo ver terug te kijken, juist om te voorkomen dat we maatregelen nemen die de situatie alleen maar verergeren. De manier waarop we nu Big Tech reguleren, houdt onvoldoende rekening met het rechtsstelsel dat Big Tech mogelijk heeft gemaakt; het ondernemingsrecht, eigendomsrecht en internationaal privaatrecht.

Die vormen de grondslag van de macht van Big Tech. Zonder dat recht kunnen die bedrijven niet bestaan. Ze bepalen het private karakter en ze maken en legitimeren de omvang van die bedrijven.

Het rechtsstelsel bepaalt de ongelijke machtsverhoudingen. Dus je reguleringen daarop baseren, dreigt die grote bedrijven alleen maar in de kaart te spelen. „Regels, bijvoorbeeld de Europese verordeningen als de AI-wet en de Digital Markets Act, zijn zó complex dat start-ups afhaken en alleen bedrijven met enorme juridische afdelingen er iets mee kunnen.

Als je de machtsverhoudingen in stand laat, en ook de structuren waar die machtsverhoudingen uit voortkomen, dan loop je met deze regels het risico dat je concurrenten van Big Tech harder raakt dan Big Tech zelf.” Biedt het mededingingsrecht geen uitkomst? De titel van uw boek verwijst naar een uitspraak van de Amerikaanse rechter Louis Brandeis, die begin vorige eeuw een cruciale rol speelde in het opbreken van de machtige ‘trusts’ die de Amerikaanse economie domineerden. Toch speelt mededingingsrecht niet echt een rol in uw boek.

Jurist Robert Bork wordt zelfs helemaal niet genoemd, terwijl onder zijn invloed de afgelopen veertig jaar het idee dominant werd dat de omvang van bedrijven geen probleem is zolang die bedrijven de rechten van consumenten niet schaden. Was die ontwikkeling niet juist essentieel om te begrijpen waarom techbedrijven zo groot konden groeien? „Mededingingsrecht doet er zeker toe. Dat had van oorsprong de grote ambitie om de democratische rechtstaat te beschermen, maar is teruggebracht tot consumentenbescherming.

Dat de Nederlandse mededingingsautoriteit de Autoriteit Consument en Markt heet, zegt eigenlijk alles. Dat recht zou weer breder kunnen kijken naar de maatschappelijke schade van de dominantie van enkele grote bedrijven. Nu kijken die regels alleen naar de belangen van mensen als consumenten, maar ze zouden ook moeten kijken naar de belangen van mensen als burger: hoe worden die belangen geschaad door zulke bedrijven, bijvoorbeeld op het gebied van privacy, non-discriminatie, sociale en ecologische belangen? „Tegelijkertijd is het probleem veel dieper verankerd in ons rechtssysteem.

Beter mededingingsrecht zou vrijwel niets doen tegen kapitaalvennootschappen die puur gericht zijn op private macht, doet niks tegen de krachten van globalisering en doet niks tegen de feodale machtsverhoudingen. Het mededingingsrecht is gericht op anti-competitief gedrag. Zolang bedrijven dát niet vertonen, kan dat recht niet zoveel doen.

Lina Khan, nu nog het hoofd van de Amerikaanse mededingingsautoriteit, zegt het trouwens ook: mededingingsrecht is hier eigenlijk niet tegen opgewassen, zowel qua capaciteit als qua bevoegdheden. Je neemt het op tegen zo’n robuust systeem en zulke grote monsters.” De vraag is volgens Passchier daarom een grotere dan slechts hoe Big Tech kan worden ‘getemd’: „Hoe kunnen we defeodaliseren? Oftewel: hoe kunnen we de juridische structuren die grote bedrijven mogelijk maken deels afbreken?” Hij is, zegt hij er direct bij, „een kapitalist”.

Maar dat is ook het punt: „Er is nu geen sprake van kapitalisme, maar van feodalisme.” En, als u die vragen probeert te beantwoorden? „Het gaat in de politiek vooral over het begrenzen van mensen, van migratie. Maar de vrijheid van kapitaal is nu een groter probleem, want die heeft een veel grotere impact op de samenleving.

Die bedrijven berokkenen meer schade aan de democratische rechtsstaat dan migratie van mensen doet. Dus moet je grenzen stellen aan kapitaal: dan wordt het moeilijker voor hele grote bedrijven om internationaal met kapitaal te schuiven. Dan hoop je dat staten of de EU meer controle krijgen over wat er op hun territorium gebeurt en dat ze dan dus ook wetten effectiever kunnen handhaven.

Zulke grenzen waren er ook, maar zijn vooral vanaf de jaren negentig grotendeels afgeschaft onder het mom van vrijhandel.” Maar de naoorlogse economische ordening van Bretton Woods, waar u het dan over heeft, werd gebouwd in een tijd dat handel vooral in goederen was. Hoe begrens je kapitaal in een tijd dat het veelal gaat om snelle, onzichtbare, ‘vloeibare’ stromen, zoals data? Passchier begint over de opkomst van multinationals, die „juridisch gezien eigenlijk niet bestaan”.

Het zijn „conglomeraten van soms wel duizend kapitaalvennootschappen” en een „hele economie op zichzelf”. Passchier: „Die bedrijven schuiven strategisch met goederen, winsten, belastingverplichtingen en octrooien. Om iets te doen aan de omvang en macht van zulke bedrijven, moet je die juridische structuren aan banden leggen.

Bijvoorbeeld door eisen te stellen waar die vennootschappen mee mogen schuiven. Door te belasten waar er waarde wordt geproduceerd. En als het gaat om Big Tech, zou je kunnen denken aan een afgeschermd, Europees internet.

Dán begrens je ook data. De AVG, dat het verzamelen van persoonsgegevens van Europeanen begrenst, is eigenlijk al een stap in die richting. Ja, zo’n afgeschermd internet benadeelt gebruikers van bijvoorbeeld TikTok.

Maar die datastromen zijn zó schadelijk voor de democratische rechtsstaat dat je wel zo ver moet durven gaan.” U pleit ook voor een ‘property owning democracy’ als oplossing. Wat is dat? „De grondgedachte daarvan is dat je in een democratische rechtsstaat eigenlijk pas burger bent als je de mogelijkheid hebt om eigenaar van kapitaal te worden.

Alleen dán speel je volledig mee in een maatschappij waarin kapitaal zo belangrijk is. Het eigendom van technologie en ander kapitaal ligt nu in handen van heel weinig mensen. Voor zover je hele grote bedrijven nodig hebt in de moderne samenleving, kunnen die op de langere termijn alleen legitiem blijven in de democratische rechtsstaat, als ook veel meer burgers dan nu significant aandeelhouder zijn van die bedrijven.

En ze dus daardoor meeprofiteren van de enorme winsten die de bedrijven maken.”.